El problema jurídico que los planes de transición están dejando sin resolver
Buena parte del debate actual sobre el futuro de Cuba comienza con una pregunta aparentemente sencilla: ¿qué hacer cuando termine el régimen?
La respuesta suele formularse en términos políticos: formar un gobierno provisional, convocar elecciones, redactar una nueva Constitución, reorganizar las instituciones del Estado, reformar las fuerzas armadas y establecer mecanismos para investigar los crímenes cometidos durante décadas.
Pero existe una pregunta anterior que rara vez recibe la atención que merece:
¿Cuál es el orden jurídico que autoriza a hacer todo eso?
Esta no es una cuestión secundaria.
Es, probablemente, el problema fundamental de la transición cubana.
Porque si el objetivo consiste en abandonar un sistema político caracterizado por la concentración del poder y recuperar la República bajo el Estado de Derecho, no tendría sentido iniciar ese proceso creando un poder político que se atribuya facultades que ninguna Constitución le reconoce.
Una transición que comienza ignorando la ley fundamental corre el riesgo de reproducir, desde su nacimiento, aquello que pretende superar.
Por eso es necesario distinguir entre una simple transición política y lo que aquí denominamos TransiciónC40: una transición política cuyo fundamento jurídico es la recuperación plena de la Constitución de 1940 y cuyo desarrollo debe producirse conforme a los mecanismos de cambio previstos por ella.
No existe una «justicia transicional» como poder jurídico extraordinario
El primer concepto que debe ser revisado es el de «justicia transicional».
La justicia no necesita convertirse en una categoría excepcional porque se produzca una transición política.
Existe la justicia y existen distintas ramas y mecanismos mediante los cuales esta se administra: justicia penal, civil, constitucional, administrativa, laboral, etc.
Cuando se trata de investigar y sancionar delitos cometidos durante el régimen anterior, estamos hablando fundamentalmente de justicia penal.
Cuando se trata de reconstruir responsabilidades históricas, establecer la verdad sobre determinados acontecimientos o reparar la memoria de las víctimas, podemos hablar de justicia histórica.
Pero llamar «justicia transicional» a un conjunto de mecanismos no puede crear, por sí mismo, un derecho excepcional situado por encima de las leyes.
La justicia debe administrarse mediante las normas jurídicas aplicables y por los órganos competentes.
Esto tiene una consecuencia decisiva para la transición cubana.
El cambio de régimen no convierte automáticamente en delito todo aquello que políticamente se considere repudiable. Tampoco autoriza a un gobierno provisional a crear tribunales, delitos o penas retroactivamente.
La transición no suspende el principio de legalidad.
Precisamente porque se pretende pasar del gobierno arbitrario al Estado de Derecho, la justicia debe ser uno de los primeros espacios en los que ese principio se haga efectivo.
La investigación de los crímenes, la responsabilidad individual, las garantías procesales, la independencia judicial y las reparaciones correspondientes deberán resolverse mediante el Derecho.
No mediante la venganza.
No mediante tribunales políticos.
Y tampoco mediante una supuesta «justicia transicional» concebida como excepción a la legalidad.
Las transiciones no son democráticas: son transiciones a la democracia
Existe un segundo problema conceptual.
Se habla frecuentemente de «transición democrática», como si la propia transición fuera ya un proceso democrático.
Pero si Cuba necesitara una transición es precisamente porque no existe democracia plena durante el punto de partida.
La transición es el proceso político mediante el cual se pasa de un régimen no democrático a un régimen democrático.
Por eso es más preciso hablar de transición a la democracia.
Esta distinción no es simplemente semántica.
Tiene consecuencias jurídicas.
Durante una transición no puede suponerse que todas las instituciones que ejercerán el poder ya poseen legitimidad democrática por el solo hecho de proclamarse transitorias.
Un gobierno provisional no adquiere soberanía porque se autodenomine «de transición».
La legitimidad de sus actuaciones tiene que derivar de un fundamento jurídico reconocible.
Y aquí aparece la cuestión central de TransiciónC40.
Cuba no necesita inventar una República: necesita recuperar su continuidad constitucional
La República de Cuba no tiene que ser inventada después del régimen.
La Constitución de 1940 define a Cuba como un Estado independiente y soberano organizado como República unitaria y democrática, y establece expresamente que la soberanía reside en el pueblo y que de este dimanan todos los poderes públicos.
Por tanto, el problema de la transición no debería formularse como si Cuba hubiera quedado sin historia constitucional y fuese necesario crear desde cero un Estado mediante una nueva Asamblea Constituyente.
El problema es otro:
¿cómo se recupera la continuidad constitucional de la República?
La diferencia es fundamental.
Una cosa es recuperar la Constitución de 1940.
Otra completamente distinta es utilizar el momento de la transición para declarar que una autoridad política tiene poder constituyente ilimitado y puede decidir qué partes de aquella Constitución conservar, cuáles eliminar y cuáles sustituir.
Lo primero puede ser una restauración de la legalidad.
Lo segundo puede convertirse en una ruptura constitucional.
Una Constitución no se «restaura parcialmente»
Aquí aparece uno de los errores conceptuales más frecuentes en los planes de transición.
Se habla de «restaurar provisionalmente» la Constitución de 1940, de aplicarla «en lo pertinente», «en lo aplicable» o solamente «en parte», hasta que una Asamblea Constituyente redacte una nueva Constitución.
Pero una Constitución no funciona como un menú del que un gobierno puede escoger los artículos que considera convenientes.
La Constitución es un sistema jurídico.
Sus instituciones, competencias, derechos, procedimientos y mecanismos de reforma forman parte de una estructura integrada.
Si una autoridad decide aplicar unos artículos y excluir otros sin utilizar el procedimiento constitucional correspondiente, no está simplemente «adaptando» la Constitución.
Está alterándola.
Y si quien realiza esa alteración carece de la competencia constitucional para hacerlo, el problema deja de ser una cuestión académica y se convierte en una cuestión de legitimidad del poder.
Por eso, desde la perspectiva de TransiciónC40, la fórmula correcta no sería una «restauración parcial» de la Constitución de 1940.
Sería su restablecimiento pleno, seguido, cuando corresponda, por las reformas que la propia Constitución permite.
El artículo 286 demuestra que la Constitución previó incluso su reforma integral
Este punto resulta especialmente importante.
El Título XIX de la Constitución de 1940 se denomina «De la Reforma de la Constitución» y comprende los artículos 285 y 286.
El artículo 285 establece dos vías de iniciativa:
- iniciativa popular, mediante una proposición presentada al Congreso y suscrita por no menos de cien mil electores que sepan leer y escribir;
- iniciativa del Congreso, mediante proposición suscrita por no menos de la cuarta parte de los miembros del cuerpo colegislador correspondiente.
Y el artículo 286 contiene una disposición todavía más importante:
la reforma puede ser específica, parcial o integral.
Esto modifica radicalmente el problema.
Si el pueblo cubano, después de restablecida la Constitución de 1940, quisiera sustituir determinadas instituciones, reformar numerosos artículos o incluso realizar una reforma integral del texto constitucional, la propia Constitución proporciona un camino jurídico para hacerlo.
No hace falta inventar un poder constituyente extraordinario.
No hace falta declarar derogada la Constitución.
No hace falta seleccionar arbitrariamente los artículos que se consideran convenientes.
La propia Constitución contiene el mecanismo para transformarse.
Y esa es precisamente la diferencia entre una reforma constitucional y una ruptura constitucional.
El soberano no está fuera de la Constitución
Puede surgir entonces una objeción:
Si la soberanía reside en el pueblo, ¿por qué el pueblo no puede simplemente convocar una Asamblea Constituyente y redactar una nueva Constitución?
Porque el principio de soberanía popular no significa que cualquier autoridad pueda invocar al pueblo para actuar fuera de las reglas constitucionales.
La soberanía popular es el fundamento del orden constitucional; pero, una vez establecida una Constitución, el ejercicio de los poderes públicos queda organizado y limitado por ella.
El artículo 2 de la Constitución de 1940 establece precisamente que la soberanía reside en el pueblo y que de este dimanan todos los poderes públicos.
La cuestión, entonces, no consiste en negar la soberanía popular.
Consiste en determinar cómo se ejerce jurídicamente esa soberanía.
Y la respuesta está en la propia Constitución.
El pueblo puede promover una reforma mediante el mecanismo previsto en el artículo 285. El artículo 286 determina las modalidades de reforma. Y, según el tipo de modificación, establece los mecanismos correspondientes de aprobación popular.
Por tanto, invocar directamente al «poder constituyente del soberano» para saltar esos procedimientos podría convertirse precisamente en una contradicción: se invocaría la soberanía popular para desconocer el orden constitucional que reconoce y organiza esa soberanía.
El precedente de 1933-1940 demuestra que la continuidad constitucional importa
La historia constitucional cubana ofrece un precedente particularmente relevante.
La crisis iniciada en 1933 produjo una sucesión de gobiernos de facto y diferentes instrumentos constitucionales. La Ley Constitucional de 1935 retomó sustancialmente la estructura de la Constitución de 1901 y estableció mecanismos para conducir al país hacia un nuevo orden constitucional.
El proceso no terminó mediante la simple declaración de que la República comenzaría nuevamente desde cero.
Después de las elecciones de 1936 entró en vigor integralmente la Ley Constitucional, y posteriormente se modificó su cláusula de reforma para permitir el proceso constituyente que culminaría en la Constitución de 1940.
Es decir, hubo una secuencia jurídica:
crisis → recuperación de un marco constitucional → normalización institucional → reforma constitucional → nueva Constitución.
Esta experiencia resulta especialmente importante para el presente.
La lección no es que Cuba deba repetir mecánicamente el proceso de 1933-1940.
La lección es que la crisis constitucional puede resolverse mediante una secuencia jurídica en lugar de mediante la improvisación del poder.
La Constitución de 1940 no autoriza una Asamblea Constituyente como mecanismo de transición
Aquí debemos ser particularmente precisos.
La Constitución de 1940 sí contempla la posibilidad de una reforma integral, pero no establece una «Asamblea Constituyente» como mecanismo ordinario para sustituirla.
Por eso no resulta jurídicamente correcto tomar el consenso político actual sobre una eventual Asamblea Constituyente y convertirlo automáticamente en una consecuencia de la Constitución de 1940.
La Asamblea Constituyente de 1940 pertenece a un proceso histórico específico, producido bajo el régimen constitucional anterior y mediante la modificación de su cláusula de reforma.
La Constitución de 1940, una vez vigente, regula su propia reforma mediante los artículos 285 y 286.
Esta distinción es esencial.
La Constitución de 1940 no necesita ser sustituida para poder cambiar.
Puede ser reformada.
Y puede ser reformada incluso integralmente, si se cumplen las condiciones constitucionales.
El problema de los actuales «planes de transición»
Aquí se encuentra una de las críticas más importantes que puede formularse al debate contemporáneo.
Muchos de los planes que actualmente se presentan como «planes de transición» son, en realidad, planes de gobierno.
Describen ministerios, programas económicos, políticas públicas, elecciones, seguridad, educación, relaciones exteriores o reformas institucionales.
Pero una lista de políticas públicas no constituye por sí misma un mecanismo de transición constitucional.
Falta responder a la pregunta fundamental:
¿de dónde obtiene ese gobierno transitorio la autoridad para hacer todo lo que el plan propone?
¿Quién lo nombra?
¿Con qué norma?
¿Qué competencias posee?
¿Qué competencias no posee?
¿Qué Constitución rige?
¿Qué órgano legislativo tiene autoridad?
¿Qué tribunales existen?
¿Cómo se designan?
¿Qué ocurre con las leyes vigentes?
¿Qué sucede con las fuerzas armadas?
¿Quién controla el presupuesto?
¿Cómo se producen las reformas constitucionales?
¿Quién puede convocar elecciones?
¿Quién puede modificar la estructura del Estado?
Sin respuestas jurídicas a estas preguntas, un plan de gobierno puede ser políticamente atractivo, pero permanece incompleto como plan de transición.
El gobierno provisional no puede convertirse en poder constituyente
Esta es probablemente la frontera más importante de TransiciónC40.
Un gobierno de transición puede necesitar atribuciones extraordinarias para administrar una situación excepcional.
Pero administrar una transición no significa poseer el poder constituyente.
El gobierno provisional no debería poder decidir unilateralmente qué Constitución rige, qué instituciones constitucionales sobreviven, qué derechos se suspenden, qué poderes se crean o qué procedimientos se utilizarán para redactar una nueva Carta Magna.
Si lo hiciera, estaría sustituyendo la soberanía popular por la soberanía del gobierno provisional.
Y eso sería precisamente lo contrario de lo que pretende una transición hacia el Estado de Derecho.
TransiciónC40: del poder de facto al poder jurídico
La característica distintiva de TransiciónC40 es, precisamente, que intenta resolver este problema desde una posición jurídica.
La transición no comienza con la elaboración de una Constitución nueva.
Comienza con el restablecimiento de la Constitución de 1940.
Y ese restablecimiento no debería entenderse como una operación selectiva.
No se trata de tomar algunos derechos, recuperar determinadas instituciones y desechar otras.
Se trata de recuperar el orden constitucional y, desde ese orden, producir los cambios que sean necesarios mediante los procedimientos establecidos.
Esto cambia por completo la naturaleza de la transición.
El objetivo no es crear un gobierno con poderes constituyentes para decidir el futuro.
El objetivo es recuperar el derecho para que el pueblo pueda decidir su futuro dentro del derecho.
El verdadero significado de «desde una posición de poder»
La transición tampoco puede confundirse con una negociación en la que la oposición simplemente recibe del régimen la autorización para participar.
Una transición política necesita capacidad real para hacer cumplir la ley.
Esto significa que la restauración constitucional no puede ser puramente declarativa.
Debe existir una autoridad capaz de hacer efectiva la Constitución, garantizar el orden público, proteger a la población y asegurar que las instituciones del Estado queden subordinadas al nuevo marco jurídico.
En ese sentido, TransiciónC40 plantea una cuestión que los planes puramente administrativos suelen dejar en segundo plano:
¿quién posee el poder suficiente para restablecer la legalidad?
No basta con tener un documento.
Hay que tener la capacidad política e institucional para hacerlo cumplir.
Pero esa posición de poder tiene también un límite: no puede ejercerse a espaldas del pueblo ni para sustituir su soberanía.
El poder necesario para restablecer la Constitución debe utilizarse para devolver el poder público al orden constitucional, no para apropiarse de él.
La democracia no comienza con una Asamblea: comienza con el Estado de Derecho
La tendencia a imaginar la transición como una Asamblea Constituyente inmediatamente posterior al colapso del régimen contiene un supuesto discutible: que la democracia puede comenzar mediante la creación de nuevas reglas por una autoridad extraordinaria.
TransiciónC40 invierte la secuencia.
Primero:
ley.
Después:
instituciones.
Luego:
ejercicio efectivo de la soberanía popular dentro del orden constitucional.
Y finalmente, si el pueblo considera necesario modificar integral o parcialmente la Constitución:
reforma conforme a los artículos 285 y 286.
Esto no significa negar el cambio.
Significa someter el cambio al Derecho.
La Constitución de 1940 como punto de partida, no como dogma inmutable
Defender la Constitución de 1940 como fundamento jurídico de la transición tampoco implica afirmar que cada una de sus disposiciones deba permanecer eternamente intacta.
Eso sería confundir restauración con inmovilismo.
La propia Constitución contempla la posibilidad de reforma específica, parcial o integral.
Por tanto, TransiciónC40 no tiene por qué significar «la Constitución de 1940 para siempre».
Significa algo mucho más concreto:
la Constitución de 1940 como fundamento jurídico de la transición y como marco desde el cual los cubanos puedan decidir legalmente sus futuras modificaciones.
La diferencia entre ambas posiciones es enorme.
En la primera, el pueblo queda sometido a una Constitución impuesta como dogma.
En la segunda, el pueblo recupera una Constitución que reconoce su soberanía y le proporciona mecanismos para modificarla.
La cuestión de la continuidad jurídica
La transición cubana enfrenta, en definitiva, un problema de continuidad jurídica.
Después de décadas de legislación y estructuras políticas incompatibles con la tradición republicana anterior, no basta con declarar que el sistema anterior ha terminado.
Hay que determinar qué normas continúan vigentes, cuáles deben ser sustituidas, cuáles resultan incompatibles con el nuevo orden y mediante qué procedimiento se realiza esa sustitución.
Este trabajo debe realizarse desde el Derecho.
No mediante decretos improvisados de un gobierno provisional.
No mediante una Constitución redactada por un pequeño grupo de dirigentes.
Y tampoco mediante una selección arbitraria de artículos de la Constitución de 1940.
El Estado de Derecho exige procedimientos.
La transición no puede comenzar violando la Constitución que pretende restaurar
Aquí se encuentra la paradoja que debería estar en el centro del debate cubano.
Si se afirma que la Constitución de 1940 constituye el fundamento legítimo de la transición, pero simultáneamente se sostiene que puede utilizarse «parcialmente», «en lo aplicable» o «temporalmente» mientras una autoridad política convoca una Asamblea Constituyente que la sustituya, entonces se está atribuyendo a esa autoridad una facultad que la propia Constitución no le concede.
La transición estaría comenzando mediante una alteración del orden constitucional que pretende recuperar.
Y ese problema no puede resolverse simplemente llamándolo «transición».
Cambiar el nombre no cambia la naturaleza jurídica del acto.
Por eso, desde esta perspectiva, la utilización arbitraria o selectiva de la Constitución de 1940 podría constituir precisamente la ruptura constitucional que TransiciónC40 pretende evitar.
El verdadero objetivo: que la República vuelva a funcionar
El propósito último de TransiciónC40 no debería entenderse como una restauración nostálgica del pasado.
Es una cuestión de continuidad institucional.
La República cubana existía antes de 1959.
La Constitución de 1940 estableció una estructura completa de derechos, poderes públicos, Congreso, Ejecutivo, Poder Judicial, régimen municipal, régimen provincial, hacienda y procedimientos de reforma constitucional.
Por tanto, el desafío consiste en recuperar la capacidad de funcionamiento de ese orden jurídico y permitir que el pueblo cubano decida posteriormente, mediante los mecanismos constitucionales, qué debe conservarse y qué debe modificarse.
La transición no necesita inventar la legitimidad.
Necesita recuperarla.
No necesita crear soberanía.
Necesita devolver el ejercicio de la soberanía al pueblo dentro de la ley.
No necesita comenzar con una nueva Constitución.
Necesita comenzar con el restablecimiento pleno del orden constitucional legítimo.
TransiciónC40: una transición política basada en la Constitución
Esta es, finalmente, la diferencia fundamental entre un plan de gobierno para Cuba y un verdadero proyecto de transición constitucional.
Un plan de gobierno responde:
¿qué hará el gobierno?
Una estrategia de transición debe responder primero:
¿por qué tiene autoridad ese gobierno para hacerlo?
Un plan de gobierno puede enumerar ministerios, políticas económicas, elecciones, reformas de seguridad y programas sociales.
Una transición constitucional debe establecer la cadena de legitimidad que conecta cada una de esas actuaciones con el orden jurídico.
Esa es la cuestión que TransiciónC40 coloca en el centro.
La transición no consiste en crear una nueva legalidad desde el vacío.
Consiste en restablecer la legalidad republicana, hacerla efectiva y permitir que el pueblo cubano, como soberano, decida dentro de ella las reformas que considere necesarias.
La Constitución de 1940 no es, bajo esta concepción, un simple documento histórico ni una colección de derechos que puedan rescatarse selectivamente.
Es un sistema constitucional.
Y sus artículos 285 y 286 contienen precisamente la respuesta a una de las preguntas más importantes del futuro cubano: cómo cambiar la Constitución sin destruir el principio de legalidad constitucional.
Por eso, la verdadera disyuntiva ante una futura transición no debería ser simplemente entre «Constitución de 1940» y «nueva Constitución».
La disyuntiva es mucho más profunda:
¿la transición se hará desde el Derecho o mediante un nuevo poder de facto que decida qué Derecho queda vigente?
TransiciónC40 propone una respuesta inequívoca:
primero la República y su Constitución; después, mediante los procedimientos constitucionales, las reformas que el pueblo soberano decida.
Ese orden no es una cuestión de nostalgia.
Es la diferencia entre una transición hacia el Estado de Derecho y una nueva ruptura del orden constitucional.
Y si la finalidad de la transición es precisamente terminar con el poder arbitrario, sería una contradicción histórica y jurídica comenzar construyendo otro.
Información Adicional
Iniciativa Democrática y Económica Alternativa para Cuba (IDEA)
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