Por: Natalia Delgado
El caso de la deuda cubana, que se impugnó ante un tribunal del Reino Unido a principios de 2023, ha recibido atención internacional, ya que el tribunal concluyó que la deuda fue emitida por un banco nacional sin la plena confianza y crédito de su gobierno.
Desde la Revolución cubana de 1959, Cuba ha obtenido cuantiosos préstamos en los mercados internacionales, incluidos los de España, Japón, Francia y Rusia. En 2020, se estimó que la deuda externa de Cuba ascendía a 19.700 millones de dólares estadounidenses[i]. Cuba no ha pagado la mayor parte de esta deuda a su vencimiento. Sin embargo, controla quién es el titular de su deuda, consiente la mayoría de las cesiones de su deuda y concilia sus registros con los tenedores de los bancos comerciales.
Este artículo describe la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de los Tribunales de Comercio y Propiedad de Inglaterra y Gales, División del Tribunal de Comercio del Rey (el “Tribunal”)[ii] en una disputa sobre la cesión de deuda cubana en el mercado secundario. Incluye una descripción de la interpretación de los hechos por parte del Tribunal y observaciones generales sobre la disputa entre las partes.
El mercado secundario de deuda soberana
El mercado secundario de deuda soberana entre bancos comerciales ha sido utilizado durante muchos años por empresas que buscan invertir en un país. La empresa puede comprar la deuda con descuento e intercambiar la deuda descontada por moneda local con el gobierno del país en el que desea invertir, utilizándola para financiar la inversión en el país. Mediante este método, el inversor obtiene un descuento: intercambia la deuda descontada por la moneda local necesaria y el país receptor obtiene un beneficio al retirar la deuda descontada a su valor nominal.
En los últimos años, ha surgido un nuevo tipo de comprador de deuda en el mercado secundario que compra la deuda soberana de un país con el objetivo de maximizar el monto de pago de la nación deudora. Estos llamados «fondos buitres» no buscan utilizar la deuda soberana para invertir en el país deudor, sino que pueden insistir en un pago muy superior al precio actual de mercado de la deuda. Si el país deudor se niega a realizar dicho pago, lo que suele hacer, el fondo buitre sigue manteniendo la deuda hasta un punto en el que tiene mayor influencia, como cuando el país deudor intenta reestructurar su deuda total y, por lo tanto, espera un pago extraordinario para los inversores del fondo.
El caso ante la Corte involucra a uno de estos nuevos tipos de compradores de deuda: uno que busca una sentencia contra los demandados para obligarlos a pagar una deuda con un valor de mercado actual de aproximadamente US$77 millones en préstamos (la “deuda cubana”).
Las partes en la demanda
La deuda cubana fue adquirida en tramos a medida que se hacían disponibles en el mercado secundario, por CRF I Limited, el demandante en la demanda. CRF I Limited, es un fondo mutuo registrado (n.º 16954) en las Islas Caimán, organizado en 2009 para comprar deuda cubana en mora (el “Fondo”). Como se describe en la opinión del Tribunal, el Fondo declaró en su prospecto de 2012 en el que solicitaba inversores que buscaba obtener un rendimiento mucho mayor que el valor nominal de la deuda: hasta un 1.000%, “o incluso más”. Además, en su prospecto, el Fondo prometió que toda la deuda cubana que comprara estaría garantizada por el gobierno.
La deuda cubana fue emitida originalmente en la década de 1980 por el Banco Nacional de Cuba (el “Banco Nacional”) en dos transacciones de préstamo separadas, respectivamente, del Crédit Lyonnais y del Instituto Banco Italiano. En la segunda transacción de préstamo del banco italiano, el gobierno cubano emitió una garantía separada del préstamo (la “Garantía”). El Banco Nacional y el gobierno cubano fueron los dos demandados en la demanda.
Como suele ser el caso, tanto los contratos de préstamo originales como la Garantía eran totalmente cedibles con consentimiento (que no debía denegarse sin razón) y se regían por la legislación del Reino Unido. Si bien la deuda emitida al banco italiano contaba con la Garantía, en una transferencia anterior, antes de su adquisición por el Fondo, la deuda inicialmente emitida al banco italiano se transfirió a un tenedor intermediario sin la Garantía. Como resultado, ninguna de las deudas adquiridas por el Fondo contaba con una garantía gubernamental explícita.
Si bien el Banco Nacional dio su consentimiento de manera rutinaria a las cesiones de la Deuda Cubana entre bancos comerciales en los años 2005 a 2009, se negó a dar su consentimiento a la cesión de ninguna de sus deudas al Fondo en dos ocasiones anteriores en 2014 y 2015.
Luego, en octubre de 2019, el agente del Fondo, Jeetkumar Gordhandas, voló a Cuba con copias impresas de la documentación. En noviembre de 2019, el Fondo obtuvo finalmente el consentimiento del Banco Nacional para la cesión de aproximadamente 77 millones de dólares estadounidenses en deuda, y las cesiones se registraron en los registros del Banco Nacional en diciembre de 2019.
Inmediatamente después de obtener la cesión, el Fondo envió una carta de demanda al Banco Nacional y al gobierno cubano e inició el litigio en el Reino Unido ante el Tribunal.
La demanda
La decisión sobre la demanda ante el Tribunal se dictó en una audiencia preliminar que abarcó dos cuestiones: si el Tribunal podía conocer del caso y si tenía jurisdicción sobre los demandados. La primera cuestión que consideró el Tribunal fue si podía conocer de la controversia presentada por el Fondo.
¿Tiene el Tribunal jurisdicción en materia de materia?
La cuestión de la “jurisdicción en materia de materia” de un tribunal es si tiene derecho a conocer de la disputa que se le plantea, es decir, si existen suficientes hechos alegados para que el tribunal concluya que tiene la autoridad legal para proceder a considerar el fondo de la disputa entre las partes.
Al argumentar que el Tribunal tenía jurisdicción en materia de materia, el Fondo señaló el hecho de que los pagarés que representaban la deuda cubana estaban físicamente guardados en bancos del Reino Unido y que los contratos de préstamo en virtud de los cuales se emitió la deuda cubana se regían por la ley del Reino Unido.
Los demandados sostuvieron que el Tribunal no tenía jurisdicción en materia de materia. Tenían dos argumentos principales. En primer lugar, afirmaron que no había habido una cesión adecuada de la deuda cubana al Fondo y, por lo tanto, las cláusulas que otorgaban jurisdicción al Tribunal en los contratos de préstamo no eran aplicables. En segundo lugar, argumentaron que el Fondo no podía aprovechar las renuncias contractuales a la inmunidad soberana en los acuerdos de préstamo y, por lo tanto, ambos demandados cubanos eran inmunes a la jurisdicción de los tribunales ingleses de conformidad con la Ley de Inmunidad Estatal de 1978.
Por lo tanto, para llegar a su conclusión sobre la jurisdicción en la materia, el Tribunal tuvo que evaluar la validez de las cesiones.
Las partes cubanas alegaron que:
- El supuesto consentimiento del Fondo fue otorgado por Raúl Olivera Lozano sólo después de que el agente del Fondo le prometiera un soborno y condujo al hecho inusual de que los documentos de cesión pertinentes no tuvieran la segunda firma que aparece en todos los demás consentimientos de cesiones de deuda cubana.
- Además, los acusados señalaron que si bien el Banco Nacional había consentido varias cesiones de uno o ambos préstamos en los años 2005 a 2009, anteriormente se había negado a consentir una cesión al Fondo cuando se reveló que el Fondo sería el acreedor final en el momento de la cesión. La política del Banco Nacional, afirmaron los acusados, era consentir sólo cesiones a bancos comerciales y no a acreedores que buscaran hacer cumplir las obligaciones inmediatamente y que esta cesión era incompatible con la práctica anterior y estaba fuera del alcance de la autoridad del firmante, como se refleja en las nuevas regulaciones adoptadas en 1998 para las firmas y cesiones bancarias.[iii]
La jueza concluyó que la Corte tenía jurisdicción en la materia, ya que la cesión al Fondo era adecuada.
- La jueza señaló la correspondencia entre las partes, que involucraba a varios empleados del Banco Nacional, incluido el departamento legal, durante más de seis meses en relación con los documentos necesarios para la cesión, su forma adecuada y su certificación notarial[iv] sin plantear ninguna preocupación sobre la naturaleza del Fondo como acreedor.
- Además, dijo que la correspondencia del presidente del Banco Nacional, René Lazo Fernández, al Fondo posterior a la cesión no cuestionaba la validez de la cesión sino que, en cambio, decía que Cuba no tenía los medios para satisfacer la deuda y que una cláusula pari passu en un acuerdo de refinanciación de 1984 al que estaba sujeta la deuda cubana no le permitía negociar con un acreedor sin satisfacer a los demás.
- Si el firmante había sido sobornado, dijo la Corte, era una cuestión de derecho cubano que un tribunal cubano debía considerar[v].
¿Tiene el Tribunal del Reino Unido jurisdicción sobre el Estado cubano como garante?
La siguiente cuestión que el Tribunal consideró fue si lo que concluyó que era un consentimiento válido del Banco Nacional también podía vincular al gobierno cubano como garante. Si el gobierno cubano no fuera garante, no sería parte de los acuerdos de préstamo bajo los cuales se emitió la deuda cubana y entonces el Tribunal no tendría jurisdicción personal sobre él.
El juez revisó la historia legislativa del Banco Nacional desde 1976 en adelante y concluyó que el Banco Nacional no estaba autorizado después de esa fecha para crear deuda que estuviera respaldada por el gobierno cubano. Cuando se creó el Banco Nacional en 1948, estaba claro que la deuda que emitía disfrutaba de una garantía del gobierno cubano. Sin embargo, el Tribunal decidió que en 1976, el Banco Nacional dejó de ser un órgano del Estado cubano, pero siguió siendo un banco central, mientras que algunas de sus funciones fueron trasladadas a otros actores gubernamentales. En 1997, el gobierno creó el Banco Central de Cuba y le otorgó los poderes que anteriormente tenía el Banco Nacional.
El Tribunal concluyó que si bien el Banco Nacional podía consentir y consintió debidamente en la cesión de la Deuda Cubana, dicha cesión no contaba con el respaldo de la plena confianza y crédito del gobierno cubano, ya que el gobierno cubano no la había garantizado implícita o separadamente y el Banco Nacional no tenía autoridad para obligar al Estado cubano. En su razonamiento, el Tribunal señaló que la Garantía no se había transferido en una transacción anterior y, por lo tanto, no acompañaba a la documentación que cedía la Deuda Cubana al Fondo. Por lo tanto, el Tribunal dictaminó que no tenía jurisdicción sobre el Estado cubano.
¿Qué sigue?
Estas conclusiones del Tribunal concluyen la fase preliminar de la demanda y liberan efectivamente al Estado cubano como parte. El otro demandado cubano, el Banco Nacional, podría pedir permiso para apelar la decisión, pero esto parece poco probable, ya que han pasado muchos meses desde que se dictó la decisión y el Banco Nacional pagó los honorarios de los abogados del Fondo, como lo exige la ley del Reino Unido del perdedor en el litigio.
El Fondo podría proceder a un juicio contra el Banco Nacional para determinar los daños y perjuicios en sus reclamaciones de deuda y obtener una sentencia final del Tribunal. El Banco Nacional podría presentar nuevamente pruebas y defenderse, por ejemplo, sobre la base de que la cláusula pari passu en el acuerdo de refinanciación de la deuda cubana le impide resolver cualquier reclamación de deuda sujeta a ese acuerdo sin resolver todas sus reclamaciones de deuda en virtud del acuerdo. Este fue el argumento presentado por el presidente del Banco Nacional en su correspondencia con el Fondo después de la cesión.[vi]
Si y cuando el Fondo obtenga una sentencia final, tendrá que cobrarle al Banco Nacional. Su desafío sería encontrar activos del Banco Nacional en una jurisdicción que reconociera la validez de la sentencia del Reino Unido y un tribunal en esa jurisdicción dispuesto a hacerla cumplir. No es una tarea fácil. El Banco Central de Cuba tiene activos del gobierno cubano en el Banco de Pagos Internacionales en Suiza. Sin embargo, el Tribunal concluyó que no tenía jurisdicción sobre el Estado cubano y, por lo tanto, es poco probable que el Fondo pueda embargar esos activos del Banco Central de Cuba.
Al llegar a su decisión, el Tribunal tampoco abordó la cuestión de si el Banco Central de Cuba tenía “responsabilidad sucesoria” por la deuda emitida por el Banco Nacional y, por lo tanto, sus activos podrían embargarse con una sentencia final recibida por el Fondo. La responsabilidad sucesoria es una doctrina reconocida en el sistema jurídico anglosajón y se aplica cuando una entidad asume los activos y continúa las actividades de una entidad anterior. Los tribunales la imponen para evitar que un deudor se reorganice y transfiera sus activos a un sucesor en interés para evitar pagar a sus acreedores[vii]. Así pues, si el Fondo obtiene una sentencia definitiva que establezca que se le debe el valor nominal de la deuda, bien podría intentar demandar basándose en esta teoría para satisfacer esa sentencia, si el principio es aplicable en este caso, a pesar de los términos del contrato de préstamo que establezcan lo contrario.
Lecciones más importantes
La decisión de la Corte representa una victoria para Cuba, ya que no necesita pagar al “fondo buitre” el monto nominal de la deuda del Banco Nacional de Cuba. Pero puede ser menos significativa en otro sentido. La deuda soberana suele renegociarse en relación con una reestructuración de una parte significativa o de la totalidad de la deuda pendiente de un país. El principal factor motivador para que el país deudor llegue a un acuerdo es que necesita acceder a los mercados crediticios internacionales y, para ello, debe convencer a los acreedores potenciales de su buena fe.
Desde este punto de vista, es poco probable que el hecho de que la Corte haya determinado que la deuda cubana propiedad del Fondo carece tanto de una garantía del gobierno cubano como de cualquier tipo de respaldo gubernamental implícito importe si llega el momento en que Cuba desee renegociar su deuda pendiente. Si Cuba tratara de evitar incluir en su reestructuración de deuda toda la deuda emitida por el Banco Nacional desde 1976, por carecer de una garantía gubernamental explícita, bajo la teoría de que la deuda carece de cualquier tipo de respaldo gubernamental, probablemente no lograría demostrar la buena fe necesaria para recuperar el acceso a los mercados de crédito internacionales.
[ii] Caso n.º: CL-2020-000092, entre CRF I Limited, demandante, y el Banco Nacional de Cuba y la República de Cuba, demandados, ante la JUEZ COCKERILL, 4 de abril de 2023. Los hechos que describen la disputa se han extraído de la opinión del tribunal.
[iii] Las Normas del BNC fueron promulgadas mediante la Resolución 10 de 2016 del Presidente del BNC de conformidad con los Artículos 15 y 17(a) del Decreto Ley 181 de 1998.
[iv] Durante aproximadamente seis meses, los funcionarios del Banco Nacional intercambiaron correspondencia por correo electrónico con el Fondo y sus agentes con respecto a la identificación de los documentos necesarios para la cesión, que debían ser notariados o legalizados y por quién en la embajada cubana en Londres y por notarios en Cuba, y cómo debían ser transmitidos, ya que el mensajero se había negado a entregarlos a Cuba. Finalmente, el Sr. Gordhandas los entregó en persona al abogado del Fondo en La Habana, Ernesto Caballero de Bufete Internacional.
[v] Varios de los funcionarios del banco fueron declarados culpables en juicios penales por varios cargos a principios de 2020, incluido Raúl Olivera Lozano, quien fue sentenciado a 13 años de prisión.
[vi] No está claro qué posición adoptarían los tribunales del Reino Unido con respecto al funcionamiento de la cláusula pari passu y el Tribunal en este caso no hace comentarios al respecto. Es un arma de doble filo: si se interpreta como propone el Presidente del Banco Nacional, podría impedir que un país renegocie su deuda en diferentes términos con diferentes grupos de acreedores hasta que todos los acreedores puedan ser satisfechos. Eso da poder a los acreedores que buscan extorsionar.
[vii] Una pregunta interesante es si, de acuerdo con las reglas de elección de la ley aplicable, la responsabilidad del sucesor se determina de acuerdo con la ley de la jurisdicción de constitución de la corporación precedente, en este caso, la ley cubana bajo la cual se organizaron tanto el Banco Nacional como el Banco Central de Cuba, o la ley especificada en el contrato que da origen a la obligación, en este caso en los acuerdos de préstamo para la Deuda Cubana. Al menos en los Estados Unidos, el levantamiento del velo (ignorando la existencia corporativa separada de la entidad anterior en relación con el sucesor en interés) está determinado por la ley de la jurisdicción que incorporó la corporación cuyo velo el demandante desea levantar (en este caso, la ley cubana), independientemente de la ley que rija el contrato o del lugar donde ocurrió el agravio.
Fuente: https://horizontecubano.law.columbia.edu/news/case-cuban-debt-uk-court-observations
Nota: La traducción presentada en esta publicación se hace sin menoscabo alguno de los derechos del autor original (ver fuente). MovimientoC40 no reclama ninguna propiedad intelectual, o de cualquier otro tipo sobre el material aquí presentado. Esta publicación solo tiene carácter educativo.
Información Adicional
[1] YouTube – Cuba ganó pleito en Londres: CRF no es acreedor del Estado cubano
En audiencia desarrollada este martes 4 de abril, en la Alta Corte de Inglaterra y Gales, la jueza Sara Cockerill notificó a los abogados de las partes la sentencia correspondiente a la demanda interpuesta por el #FondoBuitre CRF I Limited contra la República de #Cuba y el Banco Nacional de Cuba (BNC). Humberto López presenta el análisis.
[2] 14 y Medio – Régimen cubano disfraza de victoria su derrota en juicio en Londres por la deuda del Banco Nacional de Cuba
[3] Gramma – República de Cuba gana pleito en Londres: CRF no es acreedor del Estado cubano (+ Video)
[4] YouTube – Lo que realmente pasa con el juicio de Cuba en Londres
[5] Twitter
Para el que todavia no entienden lo que pasó en Londres y explicamos muchas veces en el #ParlamentoC40
Los "genios" de Fondo Buitre se creyeron que Cuba era Argentina; pero Cuba es Socialista:
El reconocimiento mutuo entre Estados; implica 1ro respeto a las leyes Nacionales👇🤣 pic.twitter.com/yrVxxiHSWw— 🚨Humberto Mondejar Gonzalez (@HumbertoMondej2) April 4, 2023
[6] Twitter
Ahora entiendo porque sus seguidores lo mandaron para el #ParlamentoC40
Era por los trabalenguas que armo en ese Live
Hay… yo creí que la mente de Zoe era la más grave… pero que desmejoradita esta la mente de Manolito… que pena ver a un joven ya en ese estado mental … pic.twitter.com/QYXyjaf23S— 🚨Humberto Mondejar Gonzalez (@HumbertoMondej2) April 5, 2023
[7] El Estado y el BNC en las Constituciones Cubanas
– Constitución de 1940
https://movimientoc40.com/constitucion-de-1940/
El Estado organizará, por medio de entidades autónomas, un sistema bancario para el mejor desarrollo de su economía y fundará el Banco Nacional de Cuba, que lo será de Emisión y Redescuento. Al constituir dicho Banco, el Estado podrá exigir que su capital sea suscrito por los Bancos existentes en el territorio nacional. Los que cumplan estos requisitos estarán representados en el Consejo de Dirección.
– Ley Fundamental (1959)
https://movimientoc40.com/ley-fundamental-de-1959/
– Constitución de 1976
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2525/51.pdf
Capítulo I
Fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado
Artículo 16.-
- El Estado organiza, dirige y controla la actividad económica nacional de acuerdo con el Plan único de Desarrollo Económico-Social, en cuyo elaboración y ejecución participa activa y conscientemente los trabajadores de todas las ramas de la economía y de las demás esferas de la vidasocial.
COMENTARIOS
Aquí viene lo que tanto le molestó a la Oposición Rosa que se hable siempre que se toca el Caso Cubano; pero es que todo conduce siempre a la #C40. Cuba no es capitalista; sino socialista y los gobiernos libres se han metido a darle a unos delincuentes, reconocimiento de Estado. El error: Si un país Libre, no hace caso de la violación de la #C40 y reconoce a la dictadura castrista como Legitima; después no puede pretender compaginar las Leyes Internacionales Capitalistas, a las Leyes Nacionales Socialistas; porque son incompatibles unas con otras. Por tanto:
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El Gobierno de UK reconoce como legítimo al gobierno Castro-Socialista: Sí.
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El Gobierno de los Castros reconoce como legítimo al gobierno de UK: Sí.
El acuerdo de reconocimiento mutuo de dos Estados; implica el respeto a las leyes Nacionales, ante la Supranacionales. En el Socialismo la propiedad es Social; si la jueza exonero al Estado Socialista, exoneró por Ley nacional al BNC y al Gobierno. Además, el BNC ya no existe; porque se le dio un golpe a la #C40 y a Prío; ¿Cómo le cobras al Gobierno de Prío, si no existe; no hay nadie al frente? Esto solo sería posible si los castros reconocieran o se probara de alguna manera; que el nuevo BCC, es lo mismo que el BNC (o su heredero) creado bajo la C40. Lo que en la práctica es bastante complicado, por no decir imposible, atendiendo a los ordenamientos constitucionales que dieron origen a ambos. Parte de esta tesis queda descrita en el análisis histórico y constitucional de las citadas instituciones bancarias.
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